Problemas de la Precalificación en el Procedimiento Administrativo Disciplinario

La Sentencia del Tribunal Constitucional que declaró el artículo 46 de la Ley 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría[1], nos invita a reflexionar sobre el principio de tipicidad en las faltas administrativas, y para el propósito de este post, sobre la precalificación que hacen los Secretarios Técnicos en el Procedimiento Administrativo Disciplinario (PAD).

¿Qué es la precalificación?

Aunque la precalificación es una institución del Derecho Procesal Penal, ni la Ley del Servicio Civil (LSC) ni el Reglamento la definen o determinan sus características para el procedimiento disciplinario, sólo indican que su desarrollo es competencia del Secretario Técnico. La directiva de desarrollo del disciplinario, aún sin definir qué es, establece una propuesta de estructura del informe de precalificación, con el siguiente contenido:

  1. Identificación del servidor o ex servidor civil, así como del puesto desempeñado al momento de la comisión de la falta.
  2. Descripción de los hechos que configuran la presunta falta. Identificación de los hechos señalados en la denuncia, reporte o el informe de control interno, así como, de ser el caso, los hechos identificados producto de las investigaciones realizadas y los medios probatorios presentados y los obtenidos de oficio.
  3. Norma jurídica presuntamente vulnerada.
  4. Fundamentación de las razones por las cuales se recomienda el inicio del PAD. Análisis de los documentos y en general de los medios probatorios que sirven de sustento para dicha recomendación.
  5. La posible sanción a la presunta falta imputada. 6. Identificación del Órgano Instructor competente para disponer el inicio del PAD.
  6. De ser el caso, propuesta de medida cautelar. Debe tenerse en cuenta la gravedad de la presunta falta, así como la afectación que esta genera al interés general. 8. Recomendación de inicio del PAD.

Nos centraremos en los puntos 2, 3, 4, y 5, que en conjunto, forman parte del denominado “ejercicio de subsunción” o de adecuación típica, que es el elemento central de la denominada “precalificación”.  La subsunción implica que ante un supuesto fáctico específico, se identifique cuáles son las normas a aplicar a fin de que se cumpla la garantía de la Ley Cierta (uno de los elementos del principio de legalidad). Este ejercicio, tiene como límite la regla de la taxatividad, que impide la interpretación analógica o extensiva de los tipos infractores.

Así puede ser sencillo identificar que a las ausencias injustificadas por más de tres (3) días consecutivos o por más de cinco (5) días no consecutivos en un período de treinta (30) días calendario, o más de quince (15) días no consecutivos en un período de ciento ochenta días (180) calendario, se aplica la falta prevista en el art. 85.j de la LSC. Sin embargo, otros casos no son tan pacíficos.

¿Cuáles son los principales problemas?

  1. Tendencia a sancionar: una mirada, digamos, estricta del principio de legalidad conduce a pensar que cualquier incumplimiento normativo debería ser sancionado a pesar de la inexistencia una norma jurídica que así lo determine. Ante la inexistencia de tipos o normas específicas qué aplicar, se aprecia una recurrencia al Código de Ética de la Función Pública (lo cual, nos lleva al siguiente problema).
  1. La presencia de normas disciplinarias abiertas como el Código de Ética de la Función Pública. Una cosa son los conceptos jurídicos indeterminados, y otra cosa son las normas abiertas. Mientras en los primeros podemos encontrar normas de remisión que le otorguen contenido (por ejemplo: en la falta de negligencia, los instrumentos de gestión – ver post anterior), en las normas abiertas, se deja la interpretación de su contenido al libre albedrío del aplicador. Las primeras son admisibles en el PAD bajo ciertas condiciones y restricciones. Las segundas, no. Porque transforma exorbitante de la Administración en un poder ilimitado y discrecional. Así si miramos la redacción del “deber ético de responsabilidad” (falta ética)[2]. De una lectura rápida evidenciaremos que podría ser falta CUALQUIER COSA que la entidad considere como incumplimiento por parte del servidor, pudiendo perseguirlo por un número casi infinito de posibilidades.
  1. Propuesta de sanción desproporcionada. La desproporción puede ser hacia arriba o hacia abajo, porque no existen parámetros en la LSC ni el Reglamento para aplicar las sanciones. La sanción de suspensión abarca desde 1 a 365 días. Si bien existen criterios de gradación, ¿A cuántos días equivale que el servidor sancionado sea jefe?, ¿un día, un mes, dos meses?, ¿equivaldría una infracción a la prohibición de fraccionamiento una sanción de amonestación escrita, cuando el sancionador de Contraloría (por usar un parámetro) la califica como grave?
  1. Presiones y Direccionamiento, por parte de las oficinas de control institucional o de las altas direcciones de abrir PAD a pesar que a juicio debidamente motivado del Secretario Técnico no existiría falta administrativa.

Recomendaciones:                                   

  1. Que se establezca una perspectiva ética al trámite de los procedimientos disciplinarios. Que no se pierda de vista para qué sirven y que la vida de personas están en juego tanto como los intereses generales y el adecuado funcionamiento de la entidad.
  2. Que las secretarías técnicas del PAD y sus autoridades reciban más y mejor capacitación sobre categorías de procedimientos administrativos sancionadores.
  3. Que el Ente Rector establezca más y mejores pautas para la aplicación normativa de las reglas del PAD, a través de precedentes y opiniones vinculantes.
  4. Que el legislador considere replantear los tipos infractores del PAD.
  5. Que las altas direcciones (algunas, no podemos generalizar) dejen de ejercer presiones sobre las secretarías técnicas para usar el PAD como un instrumento de presión, persecución injustificada o como un arma política contra servidores civiles.

[1] STC 0020-2015-PI/TC del 25 de abril de 2018.

[2] Código de Ética de la Función Pública, Ley “6. Responsabilidad Todo servidor público debe desarrollar sus funciones a cabalidad y en forma integral, asumiendo con pleno respeto su función pública. Ante situaciones extraordinarias, el servidor público puede realizar aquellas tareas que por su naturaleza o modalidad no sean las estrictamente inherentes a su cargo, siempre que ellas resulten necesarias para mitigar, neutralizar o superar las dificultades que se enfrenten. Todo servidor público debe respetar los derechos de los administrados establecidos en el artículo 55 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General

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Gustavo Rico
Gustavo Rico
1 año hace

Estimada Janeyri: Cómo siempre una excelente reflexión. Sobre el particular y a fin de abrir un debate productivo, recordemos que dada la alta rotación de nuestros funcionarios, en la práctica, cuando asumimos nuevos cargos encontramos una secretaria técnica – PAD, descuidada con un gran número de PAD’s archivados (no ha lugar a trámite). Si bien una de las funciones otorgadas a la ST/ -PAD, es declarar no ha lugar a trámite un reporte o denuncia; no obstante, la pregunta que se origina es la siguiente: ¿Es posible reabrir o volver a precalificar una denuncia o reporte que fue archivado por… Leer más »

Esteban
Esteban
4 meses hace
Reply to  Janeyri Boyer

Concuerdo con la posibilidad reabrir la investigación previa, siempre que no haya prescrito el plazo para el inicio del PAD, y siempre que aparezcan nuevos elementos de prueba o indicios. Si ha sido archivado formalmente (Art. 202 TUO LPAG), podría reabrirse la investigación preliminar, dado que como afirma, la Dra. Janeyri, no existe restricción alguna. En la LPAG hay silencio sobre este asunto.

Fiorella
Fiorella
1 año hace

Buenas noches Dra. Janeyri, es cierto que, durante la pre calificación se presenta los diferentes problemas, como la tendencia a sancionar, ya que en muchas ocasiones recurrimos al Código de ética para poder tipificar alguna falta. Ahora bien, respecto a la desproporción de las sanciones, se protege de manera leve bajo los Criterios de Sanción establecidos en el articulo 87 de la LSC, y en lo referente a los direccionamientos, es un problema lamentable, de nunca acabar. Se agradece las recomendaciones detalladas, siendo la capacitación de las Secretarias T. de PAD y sus autoridades, una de las más necesarias y… Leer más »

Fiorella
Fiorella
1 año hace
Reply to  Janeyri Boyer

Dra. Buenas tardes, teniendo la suerte de acceder a la lectura de sus comentarios. Me atrevó hacerle una consulta: Cuando un acto administrativo queda firme (Sanción Administrativa ), es posible q la parte sancionada, pueda alegar q lo sancionaron sin tener facultas S. ya que esta habia prescrito, puesto paso más de cinco años desde la comisión de su falta, de acuerdo al articulo 94 dw la Ley N 30057 y 97 de su Reglamento? Alegando q según lo estipulado en el articulo 252 numeral 3 del TUO de la Ley 27444, aprobado por DS 004-2019.

Fiorella
Fiorella
1 año hace
Reply to  Janeyri Boyer

Dra.

Henry Gonzales
Henry Gonzales
1 año hace

Dra. Janery
Ha analizado un tema que resulta medular en el PAD, atendiendo a la realidad y dificultades que pasamos las Secretaría Técnicas, entre ellas, la imputación de las normas en el CE, frente a un hecho infractor que no lo encontramos en el catálogo de la Ley Servir; por lo que la tarea de subsunción del hecho en la norma se torne difícil, lo que ha permitido a los servidores procesados a argumentar vulneración a los principios de legalidad y tipicidad (evitando con ello pronunciarse sobre la conducta infractora).

Esteban
Esteban
4 meses hace

Dra. Janeyri, aparte del problema de la pre-calificación que usted analiza, estimo que otro problema más grave existe en las normas disciplinarias tratadas por la LSC (Título V) y su RG (Título VI). Este problema es la falta de definición o conceptualización de la pre-calificación y determinación de sus caracteres, que a mi parecer debería tratarse como una fase previa de “investigación preliminares”, con la observancia de todos los derechos contenidos en el principio del debido procedimiento. Las mencionadas normas se refieren a esta institución jurídica, de modo vago y en extremo abstracto, tal es así, que no lo consideran… Leer más »

Ricardo
Ricardo
2 meses hace

Buenas noches Dra Boyer. Cuáles son los elementos constitutivos para la configuración de la falta ética al principio de probidad? El tipo infraccional exige la obtención de algún aprovechamiento o ventaja personal? Cualquier falta de probidad es suficiente para destituir al trabajador o se exige que sea peculiarmente grave?
Muchas gracias por su gentil respuesta.

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